Il y a quelques années, la Commission de l'arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI) m'a confié la mission de réaliser une étude comparative portant sur la confidentialité en tant qu'obligation éventuelle des parties en matière d'arbitrage. A l'origine de cette mission se trouvait la discussion approfondie qu'avait suscitée dans le monde de l'arbitrage la décision rendue en 1995 par la Haute Cour d'Australie dans l'affaire Esso c. Plowman 1, et le regain d'intérêt provoqué quelque temps plus tard par les trois décisions rendues en Suède dans l'affaire Bulbank 2. A la différence d'autres règles institutionnelles, le Règlement d'arbitrage CCI de 1998, qui était alors en vigueur et qui le demeure aujourd'hui, est resté silencieux sur ce sujet. L'étude a consisté dans l'examen de règles institutionnelles, de la jurisprudence et de divers articles et commentaires 3. Les conclusions en sont résumées ci-après :

Le droit au respect du caractère privé de l'arbitrage, universellement admis et inhérent à celui-ci, ne fait pas naître en lui-même à la charge d'une partie à une procédure d'arbitrage l'obligation implicite de garder confidentielles les informations communiquées au cours d'une telle procédure.

La protection de la confidentialité en matière d'arbitrage ainsi que ses limites, peuvent dépendre de l'un ou plusieurs des paramètres suivants : la nature des informations communiquées, la convention d'arbitrage, les règles [Page6:] institutionnelles applicables, le droit régissant la convention d'arbitrage, le droit en vigueur au lieu de l'arbitrage.

Il est généralement reconnu que le moyen le plus sûr de préserver la confidentialité est d'inclure dans la convention d'arbitrage une stipulation adéquate, attentivement rédigée, ou, d'un point de vue plus réaliste, de conclure un tel accord au début de la procédure d'arbitrage. Dans le cadre d'un arbitrage CCI, l'acte de mission constitue l'occasion idéale pour les parties de discuter et convenir d'une clause de confidentialité avec l'aide du tribunal arbitral 4.

C'est avec le plus grand intérêt que je revisite ce sujet aujourd'hui, à la lumière des développements constatés dans les règles institutionnelles et les régimes nationaux, et à un moment où la question semble pour le moins « dédramatisée », si ce n'est réglée. Le défi derrière cette démarche descriptive consiste à déterminer si la question de la confidentialité en tant qu'obligation incombant aux parties est effectivement réglementée, et si oui, dans quelle mesure ; mais il s'agit également de déterminer si et dans quelle mesure les règles existantes sont similaires ou, au moins, non contradictoires. Enfin, la véritable question est peut-être de savoir si un accord conclu entre les parties sur la confidentialité constitue toujours la solution la plus efficace, même en présence d'une règle institutionnelle protégeant la confidentialité.

La Partie I sera consacrée à l'étude des règles institutionnelles les plus couramment utilisées. Pour des raisons pratiques, le Règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) et les règles de l'International Bar Association (IBA) relatives à l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international seront également abordées dans cette Partie. Seules les dispositions traitant de la confidentialité en tant qu'obligation des parties, ou leur absence, seront examinées 5.

La Partie II sera consacrée aux lois nationales, dans la mesure où elles comprennent effectivement des dispositions portant sur la confidentialité. La jurisprudence peut présenter un intérêt et sera également examinée lorsque des règles ayant trait à la confidentialité auront été établies dans le cadre de décisions de justice plutôt que dans les textes de loi.

I. REGLEMENTS INSTITUTIONNELS

Une distinction sera opérée parmi les règlements institutionnels selon qu'ils créent ou non à la charge des parties une obligation de confidentialité. Les dispositions qui créent une telle obligation seront citées. L'attention sera portée en premier lieu à deux questions faisant systématiquement l'objet d'un traitement similaire, à savoir le caractère privé des audiences et la publication des sentences. Eu égard à cette [Page7:] uniformité de traitement, il n'est pas nécessaire de citer les diverses dispositions portant sur ces deux aspects.

A. REGLEMENTATION UNIFORME

1. Caractère privé des audiences

La majorité des règlements institutionnels examinés dans le cadre de cette étude comprennent une disposition spécifique relative au caractère privé des audiences 6. Le Règlement d'arbitrage international de la Chambre d'arbitrage national et international de Milan, ainsi que les Règlements d'arbitrage de l'Institut allemand de l'arbitrage (DIS), du Centre d'arbitrage international de Singapour (SIAC) et du Centre régional d'arbitrage de Kuala Lumpur (KLRCA) constituent les seules règles institutionnelles ne comprenant pas une telle disposition spécifique. Néanmoins, il ressort clairement du texte de ces règles que leurs rédacteurs n'ont pas eu l'intention de s'écarter du principe selon lequel les audiences doivent revêtir un caractère privé. Les dispositions types relatives au caractère privé des audiences, lorsqu'elles existent, sont rédigées en des termes similaires et expriment le principe selon lequel les audiences revêtiront un tel caractère à moins que les parties en conviennent autrement. Deux types de variantes se rencontrent cependant dans les règles institutionnelles. Selon l'une de ces variantes, l'accord du tribunal est nécessaire en plus de celui des parties. C'est ce que prévoit l'article 21(3) du Règlement d'arbitrage de la CCI. De même, la règle 32(2) du Règlement d'arbitrage du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) confère au tribunal arbitral la faculté discrétionnaire d'ouvrir l'audience au public avec l'accord des parties et après consultation du Secrétaire Général. L'article 33(1) du Règlement de la CIETAC semble également laisser cette question à l'appréciation du tribunal (« Lorsque les parties demandent une audience publique, le tribunal arbitral décide s'il y a lieu de tenir une audience publique. »). Selon la seconde de ces variantes, le tribunal se voit conférer la faculté d'ouvrir les audiences au public sans même l'accord des parties. Des exemples identiques de cette variante se trouvent à l'article 19(4) du Règlement de la Cour internationale d'arbitrage de Londres (LCIA), ainsi qu'à l'article 28(3) du Règlement du Centre international d'arbitrage de Dubaï (DIAC).

Il convient de noter qu'à la suite de la modification du Règlement du CIRDI à effet du 10 avril 2006, l'article 37(2) dudit Règlement confère au tribunal arbitral la faculté d'admettre les mémoires des tiers non parties au différend (amici curiae) sur des questions relevant du domaine de ce dernier, mais non celle d'admettre leur participation à la procédure (bien qu'en pratique cette participation fait le plus souvent l'objet d'une demande insistante de la part des amici et de l'une des parties). [Page8:]

2. Publication de la sentence

Toutes les règles institutionnelles font naître à la charge de l'institution concernée l'obligation de ne pas publier une sentence sans l'accord de toutes les parties 7. Le Règlement d'arbitrage de la CCI se distingue là encore dans la mesure où il ne contient pas de disposition spécifique prévoyant une faculté de publication avec l'accord des parties, mais uniquement une disposition de portée générale, à savoir l'article 28(2), selon laquelle les sentences ne sauraient être mises à la disposition de qui que ce soit d'autre que les parties. Certains règlements institutionnels contiennent des dispositions spécifiques qui soumettent la publication des sentences à de strictes conditions, à savoir une demande adressée à l'institution concernée, la suppression du nom des parties et l'absence d'objection formulée par l'une de celles-ci dans le délai imparti à cet effet 8. L'article 42 du Règlement du DIS interdit la publication du nom des parties, de leurs représentants légaux, des arbitres ainsi que de toute autre information se rapportant spécifiquement à la procédure d'arbitrage, nonobstant, apparemment, l'autorisation écrite des parties.

Il convient cependant de noter que des extraits tirés des sentences, caviardés de façon à empêcher l'identification des parties ou du différend, sont souvent publiés à des fins scientifiques, même si le règlement institutionnel applicable ne le prévoit pas spécifiquement. Les sentences du CIRDI et les décisions des comités ad hoc sont très souvent divulguées, sans même l'accord des parties et dans leur intégralité, sans qu'aucune information n'en soit retirée 9.

B. REGLEMENTS INSTITUTIONNELS N'IMPOSANT AUCUNE OBLIGATION DE CONFIDENTIALITE A LA CHARGE DES PARTIES

Les règlements des institutions suivantes demeurent silencieux sur la question d'une obligation générale de confidentialité qui incomberait aux parties :

CCI, Règlement d'arbitrage (entré en vigueur le 1er janvier 1998)

Chambre d'arbitrage national et international de Milan, Règlement d'arbitrage international (entré en vigueur le 1er janvier 2004)

CIRDI, Règlement d'arbitrage (entré en vigueur le 10 avril 2006) [Page9:]

American Arbitration Association (AAA), Règlement d'arbitrage international (entré en vigueur le 1er mai 2006)

Centre international d'arbitrage de la Chambre économique fédérale d'Autriche, Règlement d'arbitrage et de conciliation (Règlement de Vienne) (entré en vigueur le 1er juillet 2006)

Institut d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm (SCC), Règlement d'arbitrage (entré en vigueur le 1er janvier 2007)

Rappelons que le groupe de travail chargé de la rédaction du Règlement d'arbitrage de la CCI de 1998 a préféré éviter de fixer des règles en la matière en raison de la difficulté de s'accorder sur une formulation appropriée de l'obligation générale de confidentialité et de toutes exceptions légitimes à cette obligation. Semblables difficultés ont apparemment été rencontrées lors de la dernière révision du Règlement de l'Institut d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm. Plus précisément, « une réflexion approfondie a été menée sur la question de savoir si le nouvel article 46 devait également créer une obligation de confidentialité à la charge des parties […] Il a finalement été décidé de ne pas créer cette obligation […] Les commentaires reçus sur le projet du nouveau Règlement SCC étaient très majoritairement opposés à la création d'une telle obligation. Il a été considéré que les nombreuses exceptions à cette dernière l'emporteraient sur tout avantage potentiel. De surcroît, il a été considéré qu'il ne fallait pas exagérer sur l'importance que les parties attachent à la confidentialité. » 10

Il convient, à ce stade, de mentionner l'article 20(7) du Règlement d'arbitrage de la CCI :

Le tribunal arbitral peut prendre toute mesure pour protéger les secrets d'affaires et les informations confidentielles.

Cette disposition et l'absence de toute définition de l'expression « informations confidentielles » sont à juste titre interprétées comme conférant au tribunal arbitral le pouvoir de rendre une décision protégeant la confidentialité des mémoires, des témoignages, de la sentence, et d'autres informations ayant trait à l'arbitrage, voire même à son existence 11.

Le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI (entré en vigueur le 15 décembre 1976) n'impose pas non plus d'obligation de confidentialité à la charge des parties. Dans son aide-mémoire de 1996 sur l'organisation des procédures arbitrales, la CNUDCI a indiqué que « les lois nationales n'apportent pas toutes la même réponse à la question de savoir dans quelle mesure les parties à une procédure d'arbitrage sont tenues d'observer la confidentialité des informations y relatives », et évoqué l'hypothèse selon laquelle « le tribunal arbitral voudra peut-être examiner cette question avec les parties et, le cas échéant, consigner les principes pouvant avoir été convenus concernant l'obligation de confidentialité ». Cette question a récemment été étudiée par le groupe de travail de la CNUDCI chargé de préparer la révision du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI. Lors de sa quarante-huitième session qui s'est tenue à New York du 4 au 8 février 2008, le groupe de travail s'est longuement penché sur la question de savoir s'il était opportun d'inclure dans le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI des [Page10:] dispositions sur la transparence, s'agissant en particulier des arbitrages entre Etats et investisseurs, mais a finalement décidé de ne pas s'engager dans cette voie à ce stade 12. La Commission, réunie à l'occasion de sa quarante-et-unième session qui s'est tenue à New York du 16 juin au 3 juillet 2008, a considéré qu'il ne serait pas opportun d'inclure des dispositions spécifiques sur la transparence dans le Règlement d'arbitrage CNUDCI lui-même, que ce travail pourrait être entrepris à l'avenir lors d'une discussion globale portant sur l'arbitrage s'inscrivant dans le cadre d'une convention internationale, et que cela ne devrait pas retarder l'achèvement de la révision du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI dans sa forme générique 13. L'on suppose donc que le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI révisé, comme en sa version actuelle, ne soumettra pas les parties à une obligation de confidentialité.

C. REGLEMENTS INSTITUTIONNELS IMPOSANT UNE OBLIGATION DE CONFIDENTIALITE A LA CHARGE DES PARTIES

Un certain nombre de règlements institutionnels contiennent des dispositions expresses faisant naître à la charge des parties une obligation de confidentialité. La LCIA a été la première institution à introduire une disposition sophistiquée ayant trait à la confidentialité. D'autres institutions ont suivi, avec plus ou moins d'originalité. Les dispositions concernées sont citées ci-après, à des fins de comparaison et par souci d'exhaustivité.

• London Court of International Arbitration

Règlement d'arbitrage, entré en vigueur le 1er janvier 1998 (Règlement LCIA)

Article 30(1) :

Sauf convention contraire des parties conclue par écrit, les parties s'obligent à titre de principe général, à garder confidentielle toute sentence rendue dans leur arbitrage, ainsi que toute pièce de procédure matériellement produite en vue de celui-ci et tous autres documents produits par une autre partie et non tombés dans le domaine public, à moins que, et dans la mesure où, cette révélation peut être requise d'une partie en vertu d'une obligation légale, pour la protection ou l'exercice d'un droit ou pour faire exécuter ou contester une sentence par une action engagée de bonne foi devant un tribunal étatique ou une autre autorité judiciaire.

• Institut allemand de l'arbitrage

Règlement d'arbitrage, entré en vigueur le 1er juillet 1998 (Règlement DIS)

Article 43(1) :

Les parties, les arbitres ainsi que les personnes au Secrétariat du DIS saisis d'une procédure arbitrale doivent respecter, vis-à-vis toute personne, la confidentialité concernant le déroulement de la procédure arbitrale, et notamment concernant les parties impliquées, les témoins, les experts et tout autre moyen de preuve. Les parties ou [Page11:] les arbitres qui souhaitent associer à la procédure une tierce personne doivent obtenir de celle-ci l'engagement préalable à la confidentialité.

• Centre régional d'arbitrage de Kuala Lumpur

Règlement d'arbitrage, entré en vigueur en 1998 (Règlement KLRCA)

Règle 9 :

Sauf accord contraire entre les parties, l'arbitre et les parties doivent préserver le caractère confidentiel de tous éléments ayant trait à la procédure d'arbitrage. Cette obligation vaut également pour la sentence, sauf dans le cas où sa divulgation est nécessaire aux fins de son application et de son exécution.

• Organisation mondiale de la propriété intellectuelle

Règlement d'arbitrage, entré en vigueur le 1er octobre 2002 (Règlement OMPI)

Article 73 :

a) Excepté dans la mesure nécessaire pour contester l'arbitrage en justice ou pour poursuivre l'exécution d'une sentence, une partie n'a le droit de communiquer unilatéralement à un tiers aucune information concernant l'arbitrage, à moins d'y être obligée par la loi ou par une autorité compétente ; elle ne peut alors le faire que :

i) en divulguant strictement ce qu'elle est légalement tenue de divulguer, et

ii) en fournissant des précisions sur les informations divulguées, et des explications sur la raison de la divulgation, au tribunal et à l'autre partie si la divulgation intervient au cours de l'arbitrage, ou à l'autre partie seulement si la divulgation intervient après la clôture de la procédure.

b) Nonobstant l'alinéa a), une partie peut révéler à un tiers les noms des parties à l'arbitrage et l'objet de la demande, pour satisfaire à ses obligations de bonne foi ou de sincérité à l'égard de ce tiers.

Article 74 :

a) Outre les mesures spécifiques prévues à l'article 52, toute preuve écrite ou autre apportée par une partie ou un témoin à l'arbitrage doit être traitée comme confidentielle et, dans la mesure où elle contient des informations qui ne sont pas dans le domaine public, ne doit pas être utilisée ou divulguée à un tiers, pour quelque fin que ce soit, par une partie qui y a eu accès exclusivement du fait de sa participation à l'arbitrage, sans le consentement des parties ou une ordonnance d'un tribunal compétent.

b) Aux fins du présent article, un témoin appelé par une partie n'est pas considéré comme un tiers. Dans la mesure où un témoin a accès à des preuves ou autres informations présentées au cours de l''rbitrage afin de préparer son témoignage, la partie qui appelle ce témoin répond pour lui du secret auquel elle est elle-même tenue.

Article 75 :

La sentence est traitée de manière confidentielle par les parties et ne peut être divulguée à un tiers sauf si, et dans la mesure où,

i) les parties y consentent, ou

ii) elle tombe dans le domaine public en raison d'une action intentée devant une juridiction nationale ou une autre autorité compétente, ou

iii) elle doit être divulguée en vertu d'une obligation légale qui incombe à une partie, ou pour établir ou protéger les droits légalement reconnus d'une partie à l'égard d'un tiers. [Page12:]

• Chambres de commerce et d'industrie de Bâle, de Berne, de Genève, du Tessin, de Vaud et de Zurich

Règlement suisse d'arbitrage international, entré en vigueur le 1er janvier 2004 (Règlement suisse)

Article 43(1) :

Sauf convention contraire expresse et écrite, les parties s'engagent en règle générale à maintenir la confidentialité de toutes sentences et ordonnances, de même que de tous documents soumis par une autre partie dans le cadre de la procédure arbitrale qui n'ont pas été portés d'une autre manière dans le domaine public, sauf et dans la mesure où une divulgation peut être requise d'une partie en raison d'une obligation légale, afin de préserver ou faire valoir un droit ou pour exécuter ou recourir contre une sentence devant une autorité judiciaire. Cet engagement s'applique également aux arbitres, aux experts désignés par le tribunal arbitral, au secrétaire du tribunal arbitral et aux Chambres.

Article 44(2) :

Après que la sentence a été rendue et que les possibilités de rectification, d'interprétation et de sentences additionnelles selon les articles 35 à 37 sont échues ou ont été épuisées, ni les Chambres, ni les arbitres ni les experts désignés par le tribunal, ni le secrétaire du tribunal arbitral ne peuvent être tenus de faire de déclaration à qui que ce soit sur une question ayant trait à l'arbitrage, pas plus qu'une partie ne sollicitera le témoignage de l'une de ces personnes dans une procédure, judiciaire ou autre, en relation avec l'arbitrage.

• Commission chinoise d'arbitrage international économique et commercial

Règlement d'arbitrage, entré en vigueur le 1er mai 2005 (Règlement CIETAC)

Article 33(2) :

Pour les instances à huis clos, les parties, leurs représentants, les témoins, interprètes, arbitres, experts consultés par le tribunal arbitral et évaluateurs désignés par le tribunal arbitral ainsi que les employés du Secrétariat de la CIETAC ne doivent pas communiquer aux personnes étrangères à la procédure les informations sur le fond ou sur la procédure relatives à ce litige.

• Centre d'arbitrage international de Dubaï

Règlement d'arbitrage, entré en vigueur le 7 mai 2007 (Règlement DIAC)

Article 41(1) :

Sauf convention contraire expresse et écrite entre toutes les parties, celles-ci s'engagent en règle générale à maintenir la confidentialité de toutes sentences et ordonnances rendues dans le cadre de l'arbitrage qui les concerne, de même que de tous documents créés aux fins dudit arbitrage, et tous les autres documents produits par une autre partie dans le cadre de la procédure, qui ne font pas autrement partie du domaine public, sauf et dans la mesure où une divulgation peut être requise d'une partie en raison d'une obligation légale, afin de préserver ou faire valoir un droit ou pour faire exécuter ou contester une sentence dans une action en justice intentée de bonne foi devant une juridiction étatique ou une autre instance judiciaire.

• Centre d'arbitrage international de Singapour

Règlement d'arbitrage, entré en vigueur le 1er juillet 2007 (Règlement SIAC)

Règle 34(1) :

Les parties et le tribunal devront à tout moment traiter comme revêtant un caractère confidentiel tous éléments afférents à la procédure ainsi que la sentence. [Page13:]

Règle 34(2) :

Aucune partie ni aucun arbitre ne peut, sans l'accord écrit préalable de toutes les parties, communiquer à un tiers tout élément de cette nature, si ce n'est :

a. afin de déposer une requête auprès d'une juridiction compétente d'un Etat quelconque conformément au droit applicable régissant l'arbitrage ;

b. dans le but de déposer une requête auprès des juridictions d'un Etat quelconque aux fins de l'exécution ou de l'annulation de la sentence ;

c. pour donner suite à une ordonnance rendue ou une citation à comparaître délivrée par une juridiction compétente ;

d. à destination d'un conseil juridique ou d'un autre conseil professionnel d'une partie, en vue de faire valoir ou exécuter un droit ou une prétention ;

e. conformément à la loi d'un Etat quelconque ayant force obligatoire à l'égard de la partie procédant à la communication ; ou

f. conformément à une demande ou à une exigence formulée par un organisme de régulation ou une autre autorité.

Règle 34(3) :

Dans le cadre de la présente règle, l'expression « éléments afférents à la procédure » désigne l'existence de la procédure ainsi que les plaidoiries, les preuves et autres éléments de la procédure arbitrale, créés aux fins de l'arbitrage, et tous les autres documents produits par une autre partie dans ladite procédure, ou la sentence rendue à l'issue de celle-ci, mais ne vise aucun élément qui est par ailleurs dans le domaine public.

• Association japonaise d'arbitrage commercial

Règlement d'arbitrage commercial, entré en vigueur le 1er janvier 2008 (Règlement JCAA)

Règle 40(2) :

Les arbitres, les dirigeants et le personnel de l'Association, les parties et leurs représentants ou assistants ne divulgueront aucun fait lié aux affaires d'arbitrage ni aucun fait dont ils auront connaissance à l'occasion de telles affaires, à moins que cette divulgation ne soit requise par la loi ou dans le cadre d'une procédure judiciaire. 14

• Centre d'arbitrage international de Hong Kong

Règlement d'arbitrage administré, entré en vigueur le 1er septembre 2008 (Règlement HKIAC)

Article 39(1) :

Sauf convention contraire expresse et écrite des parties, celles-ci s'engagent à maintenir la confidentialité de toutes informations et de tous documents relatifs à la procédure d'arbitrage, y compris l'existence de la procédure et toutes correspondances, déclarations écrites, preuves, sentences et ordonnances qui ne sont pas par ailleurs dans le domaine public, sauf et dans la mesure où une divulgation peut être requise d'une partie en raison d'une obligation légale ou réglementaire, afin de préserver ou faire valoir un droit ou pour faire exécuter ou annuler une sentence dans le cadre d'une procédure devant une instance judiciaire. Cet engagement s'applique également aux arbitres, aux experts désignés par le tribunal arbitral, au secrétaire du tribunal arbitral ainsi qu'au secrétariat et au conseil du HKIAC. [Page14:]

Il convient enfin de mentionner l'article 3.12 des règles de l'IBA relatives à l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international (adoptées le 1er juin 1999), qui sont souvent appliquées parce que choisies par les parties ou parce que faisant l'objet d'un accord entre le tribunal arbitral et ces dernières.

International Bar Association (IBA)

Règles relatives à l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international, entrées en vigueur le 1er juin 1999 (Règles de l'IBA)

Article 3.12 :

Tous les documents produits par une partie conformément aux Règles de l'IBA relatives à l'administration de la preuve (ou par un tiers conformément à l'article 3.8) devront être tenus confidentiels par le tribunal arbitral et par les autres parties, et ne pourront être utilisés qu'en relation avec l'arbitrage. Le tribunal arbitral pourra rendre des ordonnances destinées à préciser les termes de cette confidentialité. Cette exigence est posée sous réserve de toutes autres obligations de confidentialité existant en matière d'arbitrage.

Il ressort de cette étude comparative des règlements institutionnels imposant une obligation de confidentialité à la charge des parties que, bien que plus ou moins détaillés, ils portent essentiellement sur les mêmes aspects de l'obligation des parties et les mêmes exceptions à cette obligation. Le Centre régional d'arbitrage de Kuala Lumpur (KLRCA) et la CIETAC ont opté pour des dispositions succinctes, tandis que l'OMPI a adopté des dispositions très détaillées, qui correspondent à la nature des différends soumis à cette dernière. Il est intéressant de noter que le Règlement HKIAC, bien qu'inspiré de celui de la LCIA, et le Règlement très détaillé du SIAC contiennent en plus des dispositions protégeant explicitement le caractère confidentiel de l'existence d'une procédure d'arbitrage. Tel est également le cas, pour des raisons compréhensibles, des dispositions détaillées de l'article 73 du Règlement OMPI. Enfin, l'article 44(2) du Règlement suisse contient une disposition unique empêchant les parties de solliciter le témoignage des arbitres, des experts désignés par le tribunal ou des secrétaires du tribunal arbitral dans une procédure, judiciaire ou autre, en relation avec l'arbitrage. Or, si l'adoption d'une telle disposition peut paraître compréhensible et légitime, son application demeure douteuse.

II. REGIMES NATIONAUX

A. REMARQUES LIMINAIRES

La loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international ne traite pas du tout la question de la confidentialité car, ainsi qu'il a été affirmé à juste titre, cette question devrait plutôt être traitée dans le cadre des règlements d'arbitrage que dans la loi type 15. Ainsi, les systèmes juridiques nationaux qui se sont strictement conformés à la loi type ne soumettent pas les parties à une obligation de confidentialité. Logiquement, donc, la mesure dans laquelle la confidentialité est protégée dans ces systèmes dépendra [Page15:] uniquement de l'accord des parties. Quoi qu'il en soit, la présente étude mettra l'accent sur les systèmes nationaux adoptant une position particulière, dans la loi ou dans la jurisprudence, sur la confidentialité en tant qu'obligation incombant aux parties. Ces systèmes seront divisés en deux catégories principales : ceux qui sont opposés à une telle obligation et ceux qui ne le sont pas, bien que de subtiles nuances puissent apparaître au sein de chaque catégorie.

Notons sur un plan général que tous les régimes nationaux étudiés admettent dans son principe le caractère privé des audiences. La publication des sentences n'est pas vraiment une question à être abordée par les lois nationales. Quant à la divulgation de la sentence par une partie, il est évident qu'une règle générale interdisant la divulgation n'est pas compatible avec la nature de législation nationale. En revanche, celle-ci peut être précisément édictée par les juges.

B. LOIS ET DECISIONS NATIONALES OPPOSEES A UNE OBLIGATION DE CONFIDENTIALITE INCOMBANT AUX PARTIES

1. Norvège

La loi norvégienne sur l'arbitrage (entrée en vigueur le 1er janvier 2005) ne consacre pas véritablement le principe du caractère privé des audiences, se bornant à subordonner leur ouverture au public à l'accord des parties. Plus intéressant, elle affirme dans ses dispositions générales (chapitre 1, article 5) l'inexistence d'une quelconque obligation de confidentialité en ce qui concerne la procédure et la sentence.

§ 5. Obligation de confidentialité et ouverture des audiences au public

Sauf accord contraire entre les parties, la procédure d'arbitrage et les décisions prononcées par le tribunal arbitral ne sont pas soumises à une obligation de confidentialité.

Les tiers ne peuvent être présents au cours d'une procédure d'arbitrage que lorsque et dans la mesure où les parties s'accordent à les admettre.

2. Australie

La jurisprudence australienne a refusé de consacrer une obligation générale de confidentialité.

L'existence d'une obligation de confidentialité a été implicitement niée en 1983 dans l'affaire Alliance c. Australian Gas Light Co. 16. C'est cependant dans la célèbre affaire ESSO Australia Resources Limited and Others c. The Honourable Sidney James Plowman (Minister for Energy and Minerals) and Others 17 que la Haute Cour australienne a explicitement jugé qu'en droit australien une obligation générale de confidentialité ne pouvait être considérée comme implicite dans une convention d'arbitrage, dans la mesure où la confidentialité ne constitue pas un « attribut essentiel de l'arbitrage privé créant à la charge de chacune des parties l'obligation de ne pas divulguer l'existence de la procédure ou des documents et informations communiqués dans le cadre de l'arbitrage et aux fins de celui-ci », et qu'elle n'était pas « inhérente à un contrat ni à la relation établie par celui-ci ». La Haute Cour australienne a cependant [Page16:] reconnu qu'une obligation de confidentialité pouvait être imposée aux parties par une stipulation contractuelle expresse 18.

Une cour d'appel australienne a cependant considéré que, dans certaines circonstances, une juridiction avait la faculté de passer outre à une stipulation ayant trait à la confidentialité intégrée à une convention d'arbitrage ou à une décision arbitrale, afin de protéger l'intérêt public. Dans l'affaire en question, Commonwealth of Australia c. Cockatoo Dockyard Pty Ltd. 19, il a été jugé que « [s]i l'arbitrage privé présente souvent l'avantage de garantir aux parties un degré élevé de confidentialité dans leurs relations, lorsque l'une de ces parties est un gouvernement, ou un organe gouvernemental, ni la convention d'arbitrage ni les pouvoirs généraux conférés à l'arbitre en matière procédurale ne pourront aller jusqu'à imposer à la partie gouvernementale un régime de confidentialité ou de secret entraînant la disparition ou la limitation du devoir général de recherche de l'intérêt public qui incombe à tout gouvernement ».

3. Suède

A la suite de la décision rendue en 2000, dans l'affaire Bulbank, par la Cour suprême de Suède 20 et compte tenu de l'absence de toute disposition légale relative à l'obligation de confidentialité en matière d'arbitrage, la position du droit suédois correspond en grande partie à celle du droit australien.

La Cour suprême de Suède, confirmant un jugement de la cour d'appel de Svea, rendu dans l'affaire Bulbank, a considéré qu'il n'existait pas en droit suédois d'obligation légale de confidentialité en matière d'arbitrage, qui résulterait implicitement d'une convention d'arbitrage ou serait inhérente à une telle convention. Bien que la Cour suprême ait reconnu le caractère privé de la procédure d'arbitrage, dont il découle que les « tiers ne sont pas en droit d'assister aux audiences se déroulant au cours de la procédure ni n'ont accès aux mémoires produits dans le cadre de celle-ci », elle a également affirmé que « cet avantage ne signifie pas nécessairement qu'il existe une obligation de confidentialité préconçue qui incombe aux parties. Il signifie plutôt, par comparaison avec les procédures judiciaires, que la procédure n'est évidemment pas publique, à savoir que le public n'a aucun droit de regard grâce à sa présence aux audiences ou à l'accès qui lui a été accordé aux documents de l'espèce […] Il n'est pas contradictoire que les parties aient dans le même temps le droit de communiquer à des tiers des informations concernant la procédure d'arbitrage. » La Cour suprême a également observé que « [l]e fait qu'une règle d'aussi grande portée que l'obligation de confidentialité incombant à une partie n'ait pas trouvé d'expression dans la loi, en tout cas dans la nouvelle loi sur l'arbitrage, incite fortement à conclure que cette obligation n'existe pas ». La Cour suprême a ajouté qu'aucune position claire ne ressortait des décisions rendues à l'étranger et s'est référée, d'une part, aux décisions rendues en Angleterre et en France (dans les affaires Ali Shipping Corp. c. Shipyard Trogir 21 et Aïta [Page17:] c. Ojjeh 22) reconnaissant l'existence d'une obligation générale de confidentialité en matière d'arbitrage, et, d'autre part, à la décision contraire prononcée par la Haute Cour australienne dans l'affaire Esso c. Plowman 23. Elle en a conclu qu'une partie à une procédure d'arbitrage ne pouvait être considérée comme étant liée par une obligation de confidentialité, sauf accord exprès entre les parties à cet effet.

4. Etats-Unis

Ni la loi fédérale sur l'arbitrage (Federal Arbitration Act) ni la loi uniforme sur l'arbitrage (Uniform Arbitration Act) ne fait naître d'obligation de confidentialité à la charge des parties. Par conséquent, sauf stipulation contraire figurant dans l'accord conclu entre les parties ou dans le règlement d'arbitrage applicable (et même dans ce cas, le résultat est loin d'être certain), la loi américaine n'impose pas aux parties de traiter comme confidentielles la procédure d'arbitrage et les informations qui en ressortent 24.

Dans l'affaire United States c. Panhandle Eastern Corp. et al. 25, qui a donné lieu à de nombreuses discussions, la juridiction appelée à statuer a favorablement accueilli la demande formulée par le gouvernement américain en vue d'obtenir que soient produits des documents relatifs à un arbitrage CCI qui s'était déroulé à Genève entre l'un des défendeurs et la Sonatrach, société nationale algérienne chargée de l'exploitation des ressources en hydrocarbures. Il a cependant été observé qu'il existait un risque élevé de sur-interpréter cette décision, car celle-ci ne concernait pas le prononcé de la décision initiale ordonnant une divulgation mais une démarche ultérieure du défendeur visant à obtenir une ordonnance protégeant la confidentialité des documents de l'arbitrage ; et, selon des décisions antérieures, la charge de la preuve d'un « juste motif » pèse lourdement sur les parties sollicitant le prononcé de ce type de décision 26. Il a, en outre, été affirmé que, même si les parties s'étaient expressément mises d'accord pour considérer que la procédure d'arbitrage revêtait un caractère confidentiel, et même si le tribunal arbitral avait soumis les parties à une obligation de confidentialité, une juridiction américaine saisie d'une demande émanant d'une entité ou d'un agent relevant des pouvoirs publics exigerait, et devrait exiger, la divulgation des informations communiquées dans le cadre d'une procédure d'arbitrage revêtant par ailleurs un caractère privé, lorsque ces informations sont demandées aux fins de l'accomplissement de la mission d'intérêt public confiée à l'entité ou à l'agent en question 27.

La jurisprudence fédérale américaine apparaît constante dans sa réticence à prononcer des décisions protégeant les communications effectuées dans le cadre d'un arbitrage et persiste à rejeter l'argument selon lequel l'existence d'une obligation de confidentialité peut découler d'une loi, d'un règlement d'arbitrage interne, ou d'un accord général des parties selon lequel la procédure d'arbitrage revêt un caractère confidentiel 28. Dans [Page18:] l'affaire Contship Containerlines, Ltd c. PPG Industries, Inc. 29, la juridiction appelée à statuer a rejeté l'argument selon lequel une clause d'arbitrage entraîne implicitement, en vertu de la loi, une obligation de confidentialité et a imposé que soit dévoilé le contenu des communications issues d'un arbitrage international qui s'était déroulé à Londres. De même, dans l'affaire Lawrence E. Jaffee Pension Plan c. Household International, Inc. 30, la juridiction saisie a ordonné la production de documents issus d'un arbitrage en réponse à des demandes formulées dans le cadre d'une procédure contentieuse se déroulant en parallèle, nonobstant l'existence d'un accord de confidentialité explicite couvrant tous les documents divulgués par les parties en relation avec l'arbitrage 31.

C. LOIS ET DECISIONS NATIONALES IMPOSANT AUX PARTIES UNE OBLIGATION DE CONFIDENTIALITE

1. Nouvelle-Zélande

La loi néo-zélandaise sur l'arbitrage (Arbitration Act) de 1996 (telle que modifiée le 18 octobre 2007) 32 dispose explicitement, en réaction à l'affaire Esso c. Plowman 33 jugée en Australie, qu'une obligation implicite de confidentialité incombe aux parties, qui découle directement de leur convention d'arbitrage (article 14B(1)). En outre, les dispositions détaillées de l'article 14 paraissent revêtir un caractère obligatoire. Le caractère unique de ces dispositions en justifie la citation intégrale 34 :

14A. La procédure d'arbitrage doit revêtir un caractère privé

Un tribunal arbitral est tenu de veiller au caractère privé de la procédure qu'il conduit.

14B. Conventions d'arbitrage réputées interdire la divulgation d'informations confidentielles

(1) Chaque convention d'arbitrage à laquelle s'applique le présent article est réputée stipuler qu'il est interdit aux parties et au tribunal arbitral de divulguer des informations confidentielles.

(2) L'alinéa (1) est sous réserve de l'article 14C.

14C. Limites relatives à l'interdiction de divulgation d'informations confidentielles posée à l'article 14B

Une partie ou un tribunal arbitral pourra communiquer des informations confidentielles-

(a) à un conseiller professionnel ou autre de l'une quelconque des parties ; ou

(b) si les deux conditions indiquées ci-après sont satisfaites :

(i) la divulgation est nécessaire-

(A) afin de s'assurer qu'une partie a la pleine possibilité d'exposer ses arguments, selon l'exigence posée à l'article 18 de l'annexe 1 ; ou

(B) afin de faire reconnaître ou de protéger les droits que la loi confère à une partie à l'égard d'un tiers ; ou

(C) afin de former et de rechercher la satisfaction d'une demande auprès d'une juridiction sur le fondement de la présente loi ; et [Page19:]

(ii) la divulgation revêt un caractère raisonnable et non excessif au regard de l'un quelconque des objectifs indiqués aux points (i) (A) à (C) ; ou

(c) si la divulgation fait suite à une ordonnance rendue ou à une citation à comparaître délivrée par une juridiction ; ou

(d) si les deux conditions indiquées ci-après sont satisfaites :

(i) la divulgation est autorisée ou imposée par la loi (hormis la présente loi) ou exigée par un organe de régulation compétent (y compris New Zealand Exchange Limited) ; et

(ii) la partie ou le tribunal arbitral qui procède à la divulgation communique par écrit à l'autre partie et au tribunal arbitral ou, le cas échéant, aux parties, des informations détaillées relatives à la divulgation (y compris un exposé des motifs de celle-ci) ; ou

(e) si la divulgation fait suite à une ordonnance rendue par-

(i) un tribunal arbitral dans le cadre de l'article 14D ; ou

(ii) la Haute Cour dans le cadre de l'article 14E.

L'ensemble des dispositions ci-dessus a été intégré à la loi néo-zélandaise sur l'arbitrage conformément à l'article 6 de la loi modifiant la loi sur l'arbitrage (Arbitration Amendment Act) du 18 octobre 2007 (2007 n° 94).

2. Espagne

La loi espagnole sur l'arbitrage (entrée en vigueur le 26 mars 2004) condense dans le cadre des dispositions suivantes l'obligation de confidentialité incombant aux parties :

Titre V - Conduite de la procédure arbitrale

Article 24 - Principes d'égalité de traitement, du droit d'être entendu et du contradictoire.

[…]

(2) Les arbitres, les parties et, le cas échéant, les institutions arbitrales ont l'obligation de préserver la confidentialité des informations dont ils ont connaissance à l'occasion de la procédure arbitrale. 35

3. Royaume-Uni

La loi anglaise sur l'arbitrage (Arbitration Act) de 1996 est silencieuse sur la question de la confidentialité, qu'elle laisse à l'appréciation des tribunaux. Selon les termes du comité ministériel consultatif (Departmental Advisory Committee), « il s'agit d'une question évolutive sur laquelle il n'est tout simplement pas possible de formuler plus que des principes les plus généraux […] Dans ces conditions, ce que nous aurions pu faire de mieux aurait été d'énoncer une règle générale relative au caractère privé et à la confidentialité de l'arbitrage sous réserve de « toutes exceptions fondées ». Cela, bien sûr, n'aurait rien dit du tout au lecteur. » 36 Un rapport de novembre 2006 portant sur la loi sur l'arbitrage de 1996 a recommandé de ne pas modifier la loi en raison de ce qu'il considère comme « une quasi-impossibilité de légiférer de manière satisfaisante » en l'absence de consensus sur la teneur la loi 37. En revanche, la jurisprudence anglaise s'est montrée éloquente sur la question, ce qui a conduit à la formulation progressive de règles relativement claires. [Page20:]

- Les procédures d'arbitrage se déroulent en privé.

La jurisprudence anglaise considère cette règle comme allant de soi et n'y admet pas facilement d'exceptions. Il a ainsi été jugé qu'en l'absence d'accord entre les parties, les arbitres n'avaient aucun pouvoir d'ordonner que soient instruites concomitamment deux affaires dans lesquelles les arbitres - mais non les parties - étaient les mêmes et les différends étroitement liés 38.

- Une obligation de confidentialité implicite, qui lie les parties, découle de la nature même de l'arbitrage.

Dans l'affaire Dolling-Baker c. Merrett & Another 39, la Cour d'appel a jugé que « [e]ntre les parties à un arbitrage, bien que la procédure soit consensuelle et puisse donc être considérée comme entièrement volontaire, de sa nature même découle que doit nécessairement […] incomber aux deux parties une obligation implicite de ne pas divulguer ni utiliser à quelque autre fin que ce soit des documents établis en vue de l'arbitrage et utilisés dans le cadre de celui-ci, ni des transcriptions ou des notes relatives aux preuves dans l'arbitrage, ni la sentence, et également de ne pas révéler de quelque autre façon que ce soit les preuves apportées par des témoins dans le cadre de l'arbitrage, si ce n'est avec l'accord de l'autre partie, ou par suite d'une ordonnance ou d'une autorisation de la juridiction concernée ». Le Juge Parker, dont l'avis a été partagé par les autres membres de Cour d'appel, a également indiqué : « Mais [le fait que] l'obligation [de confidentialité] existe sous une certaine forme m'apparaît tout à fait évident. Il ne s'agit pas d'une question d'immunité ou d'intérêt public. Il s'agit d'une obligation implicite découlant de la nature même de l'arbitrage. »

Une distinction a ensuite été établie dans la jurisprudence anglaise entre les documents créés aux fins de l'arbitrage (par exemple, les transcriptions, les notes relatives aux preuves, les conclusions, les mémoires, les témoignages), pour lesquels devrait exister une obligation de confidentialité implicite, et les documents non créés aux mêmes fins mais divulgués dans le cadre de la procédure (les documents dits « historiques »). Ces derniers sont, cependant, protégés par les règles anglaises relatives à la discovery, qui sont à appliquer par l'arbitre 40. Il a en outre été jugé que la sentence et ses motifs pouvaient être utilisées afin de fonder une action à l'encontre d'un tiers, ou de s'opposer à une prétention formulée par un tiers, sans qu'il soit nécessaire d'en demander l'autorisation à la juridiction concernée, tandis que les éléments « bruts » issus de l'arbitrage (tels que les conclusions et les témoignages) ne pouvaient, en principe, être utilisés, à moins que ladite juridiction ne juge, sur demande que l'administration de la justice doive primer sur le respect de la confidentialité 41.

- L'obligation de confidentialité est soumise à des exceptions spécifiques.

Dans l'affaire Ali Shipping Corporation c. Shipyard « Trogir » 42, la Cour d'appel a jugé qu'une obligation de confidentialité implicite devrait être considérée comme s'attachant [Page21:] en droit aux conventions d'arbitrage. Des exceptions de grande portée à la règle de la confidentialité ont ensuite été formulées par la Cour d'appel, sur la base de décisions de justice antérieures. Ces exceptions correspondent aux cas dans lesquels existe :

un accord, à savoir lorsque la divulgation est effectuée avec l'accord exprès ou implicite de la partie ayant produit à l'origine les éléments dévoilés ;

une décision de justice, par exemple une ordonnance imposant la divulgation de documents issus d'un arbitrage, pour les besoins d'une procédure judiciaire ultérieure ;

une autorisation judiciaire ;

une nécessité raisonnable, à savoir celle de protéger les intérêts légitimes d'une partie à l'arbitrage souhaitant faire valoir à l'égard d'un tiers les droits que lui confère la loi, de fonder une action à l'encontre de ce tiers ou de s'opposer à une prétention (ou à une demande reconventionnelle) formulée par celui-ci (cette exception concerne non seulement les sentences mais également les conclusions, les mémoires, les témoignages, les transcriptions et les notes relatives à des preuves) ;

une exigence relevant de l'« intérêt public » (à savoir, « l'intérêt de la justice », c'est-à-dire la nécessité de parvenir à une décision de justice fondée sur des preuves véridiques et précises émanant de témoins) 43.

La reconnaissance d'une obligation de confidentialité implicite assortie d'un nombre limité d'exceptions a depuis été confirmée par la jurisprudence anglaise à plusieurs reprises 44. Dernièrement, dans l'affaire Emmott c. Michael Wilson & Partners 45, la Cour d'appel anglaise a ordonné la divulgation des éléments produits dans le cadre de l'arbitrage, considérant que l'exception à l'obligation de confidentialité prévue dans « l'intérêt de la justice » ne se limitait pas à l'intérêt de la justice en Angleterre mais que celui-ci pouvait également être pris en compte à l'égard d'un pays étranger lorsque le litige revêtait un caractère international. En l'espèce, la divulgation des éléments produits dans le cadre de l'arbitrage avait été autorisée aux fins de leur production en justice en Australie et dans les îles Vierges britanniques.

4. Singapour

Dans l'affaire Myanma Yaung Chi Oo Co Ltd c. Win Win Nu 46, la Haute Cour de Singapour a, pour une large part, suivi la décision rendue en Angleterre dans l'affaire Dolling-Baker c. Merrett. Elle a ainsi admis que les parties à un arbitrage étaient soumises à l'obligation implicite de préserver le caractère confidentiel des documents de l'arbitrage mais considéré que leur divulgation était permise lorsqu'elle était « raisonnablement nécessaire », même sans autorisation judiciaire. La Haute Cour a ajouté qu'une juridiction ne devait se prononcer sur le caractère « raisonnablement nécessaire » de la divulgation que lorsque la divulgation avait déjà été effectuée sur ce fondement par l'une des parties et que l'autre partie la contestait et cherchait à en éliminer les effets. La Haute Cour a également jugé que l'appréciation portée sur la question de savoir si la divulgation était ou non « raisonnablement nécessaire » pouvait évoluer dans le temps au cours de la même affaire. [Page22:]

5. France

La jurisprudence française n'est pas aussi foisonnante ni explicite sur le principe de la confidentialité - qui est traditionnellement admis et mis en avant en France par la doctrine et les praticiens - ou sur la délimitation de l'étendue de l'obligation de confidentialité incombant aux parties. Les juges français semblent apprécier au cas par cas le caractère confidentiel de la procédure d'arbitrage et adapter la règle générale de la confidentialité au regard des circonstances particulières et des intentions des parties au moment de leur accord initial.

Dans l'affaire Aïta c. Ojjeh 47 la cour d'appel de Paris a rejeté une demande visant l'annulation d'une sentence arbitrale rendue à Londres, a jugé que le fait même qu'une procédure soit engagée était contraire au principe de confidentialité, et a ordonné à la partie demanderesse de verser un montant important de dommages-intérêts à celle qui avait obtenu gain de cause à l'issue de l'arbitrage. La cour a jugé que le recours en annulation « [avait] permis un débat en audience publique sur des faits qui devaient rester confidentiels » et qu'il était « de la nature même de la procédure d'arbitrage d'assurer la meilleure discrétion pour le règlement des différends d'ordre privé ainsi que les deux parties en étaient convenues ». Il convient cependant de souligner que les circonstances de l'espèce étaient exceptionnelles : l'action engagée devant une juridiction qui, à l'évidence, n'était pas compétente constituait un abus manifeste, ce qui a conduit la cour à accorder un montant aussi élevé de dommages-intérêts.

Dans l'affaire Société True North et société FCB International c. Bleustein et autres 48, la cour d'appel de Paris a réaffirmé le principe de confidentialité en matière d'arbitrage en des termes généraux, cette fois-ci dans un contexte procédural classique, et ajouté l'exception d'une « obligation légale d'information » :

Attendu que l'arbitrage est une procédure privée à caractère confidentiel.

Que la voie d'arbitrage acceptée par les parties devait éviter toute publicité du litige qui les opposaient et de ses éventuelles conséquences.

Que sous réserve d'une obligation légale d'information, tout manquement éventuel à cette confidentialité par une des parties soumise à ladite procédure est fautif.

La cour a ordonné aux demandeurs de n'effectuer aucune communication destinée à rendre publiques des informations sur l'existence, le contenu et l'objet du différend les opposant aux défendeurs, à moins qu'ils ne prouvent qu'une obligation légale d'information leur incombe.

La dernière décision française connue sur la confidentialité a été rendue dans l'affaire Société National Company for Fishing and Marketing « NAFIMCO » c. société Foster Wheeler Trading Company AG, dans le cadre d'une procédure engagée aux fins de l'annulation d'une sentence CCI 49. En l'espèce, la cour d'appel de Paris a rejeté la demande de dommages-intérêts formulée par le défendeur au motif que la procédure aurait eu un caractère abusif et, en conséquence, la demande de dommages-intérêts pour violation de la confidentialité, qui était liée par le défendeur à celle visant la sanction du caractère abusif de la procédure. Dans un exposé assez pédagogique [Page23:] semblable à un prononcé incident (obiter dictum), la cour a observé que le défendeur : « s'abstient de s'expliquer sur l'existence et les raisons d'un principe de confidentialité dans le droit français de l'arbitrage international quelle que soit la nature de l'arbitrage et, le cas échéant, sur la renonciation à ce principe par les parties en considération du règlement applicable choisi par elles ».

Dans cette dernière décision, la cour semble prendre ses distances avec l'idée traditionnellement admise, au moins par la doctrine française, selon laquelle il existe en droit français une présomption de confidentialité en matière d'arbitrage. La cour semble ainsi attirer l'attention des parties sur le fait qu'elles doivent s'assurer, si elles souhaitent que la confidentialité soit protégée, que le règlement d'arbitrage applicable prévoit cette protection ou qu'elles ont conclu entre elles un accord destiné à protéger la confidentialité.

CONCLUSION

Au début du présent article, trois questions principales ont été posées comme but sous-jacent de cette étude descriptive des règles institutionnelles et des régimes nationaux ayant trait à l'obligation de confidentialité incombant aux parties.

En premier lieu, en réponse à la question de savoir si la confidentialité en tant qu'obligation incombant aux parties fait effectivement l'objet de règles et, si tel est le cas, dans quelle mesure, il ressort des développements qui précèdent que tel n'est pas toujours le cas, tant pour les règlements institutionnels que les régimes nationaux. Néanmoins, nombreux sont les règlements institutionnels qui traitent la question, par des dispositions plus ou moins détaillées. En revanche, très peu de législations nationales contiennent des dispositions relatives à la confidentialité. Il existe également une certaine réglementation indirecte par le biais de la jurisprudence mais, à nouveau, dans un très petit nombre de pays.

En deuxième lieu, s'agissant de la mesure dans laquelle les règles existantes sont similaires ou au moins non contradictoires, il importe d'opérer une distinction entre les règlements institutionnels et les régimes nationaux. Les premiers (dans la mesure où ils contiennent des dispositions ayant trait à la confidentialité) tendent à la similitude, au moins en ce qui concerne le principe et l'étendue de la protection qu'ils procurent ; et on a l'impression que le véritable défi posé par la formulation de ces règles consiste à prévoir toutes les exceptions légitimes possibles au principe établi. En revanche, les rares législations nationales contenant des dispositions relatives à la confidentialité présentent un caractère clairement contradictoire, le cas de la Norvège se situant à un extrême, la Nouvelle-Zélande à l'autre, et l'Espagne se rangeant timidement aux côtés de cette dernière. La jurisprudence de différents pays présente les mêmes contradictions quant au principe de la confidentialité, sa portée et ses exceptions.

En troisième lieu, quant à la question pratique de savoir si un accord entre les parties sur la confidentialité demeure la solution la plus efficace, même en présence d'une règle institutionnelle la protégeant, la réponse semble être affirmative. C'est après la naissance du litige, en particulier au début de la procédure d'arbitrage, que les parties sont le mieux à même de concevoir un accord de confidentialité répondant parfaitement à leurs besoins et préoccupations. Tel est le cas même lorsque le règlement applicable protège la confidentialité car les parties peuvent, par le biais de leur accord, affiner les règles contenues dans ledit règlement (d'autant plus que celles-ci sont parfois loin d'être claires ou sont insuffisamment détaillées), limiter ou étendre la portée de ces règles ainsi que des exceptions qu'elles prévoient en matière de [Page24:] confidentialité, et même ajouter des sanctions. En principe, ces accords conclus entre les parties sont pleinement respectés, les cas contraires étant très rares 50.

Enfin, au terme de cet article et à l'occasion des discussions engagées sur la révision du Règlement d'arbitrage de la CCI, constatant qu'on est loin d'un consensus international en matière d'obligation de confidentialité incombant (ou non) aux parties, je considère, pour ma part, que ledit Règlement devrait demeurer inchangé sur cette question, compte tenu de son caractère authentiquement international et souple. La pratique actuelle des tribunaux arbitraux, qui consiste à engager des discussions afin d'aider les parties à parvenir à un accord quant aux obligations leur incombant en matière de confidentialité, au stade de l'acte de mission, devrait être maintenue et peut-être même officialisée.

1
High Court, 7 avril 1995, ESSO Australia Resources Limited and Others c. The Honourable Sidney James Plowman (Minister for Energy and Minerals) and Others, (1995) 11 Arbitration International 235, voir la partie II.B.2, ci-dessous.

2
Trib. prem. inst., 10 septembre 1998, Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd c. Al Trade Finance Inc., Rev. arb. 1999.670 (note L. Burger) ; Cour d'appel, 30 mars 1999, (1999) XXIV Y.B. Comm. Arb. 321 ; Cour suprême, 27 octobre 2000, (2001) XXVI Y.B. Comm. Arb. 291, voir la partie II.B.3, ci-dessous.

3
Parmi les nombreux articles sur la confidentialité, on peut relever, à titre indicatif, les articles suivants : J. Paulsson et N. Rawding « Les aléas de la confidentialité » (1994) 5 :1 Bull. CIArb. CCI 49 ; (1995) 11 :3 Arbitration International (numéro spécial sur la confidentialité) ; J.-L. Delvolvé, « Vraies et fausses confidences, ou les petits et les grands secrets de l'arbitrage » Rev. arb. 1996.373 ; P. Neill « Confidentiality in Arbitration » (1996) 12 Arbitration International 287 ; H. Bagner « L'imbroglio de la confidentialité dans l'arbitrage commercial international » (2001) 12 :1 Bull. CIArb. CCI 19 ; J. Sarles « Solving the Arbitral Confidentiality Conundrum in International Arbitration » ADR & the Law (2002) ; L. Trackman « Confidentiality in International Arbitration » (2002) 18 Arbitration International 1 ; F. Fages, « La confidentialité de l'arbitrage à l'épreuve de la transparence financière » Rev. arb. 2003.5 ; A. Jolles et M. Canals de Cediel « Chapter 6-Confidentiality » dans G. Kaufmann-Kohler et B. Stucki, dir., International Arbitration in Switzerland, Kluwer, 2004, 89 ; A. Dimolitsa « Quid encore de la confidentialité? » dans F. Bohnet et P. Wessner, dir., Mélanges en l'honneur de François Knoepfler, Helbing et Lichtenhalm, 2005, 249; C. Müller « La confidentialité en arbitrage commercial international : un trompe-l'œil ? » (2002) 23 ASA Bulletin 216 ; A. Tweeddale, « Confidentiality in Arbitration and the Public Interest Exception » (2005) 21 Arbitration International 59 ; P. Cavalieros, « La confidentialité de l'arbitrage » Gaz. Pal., Les Cahiers de l'arbitrage, 2006/3, 56 ; E. Loquin « Les obligations de confidentialité dans l'arbitrage » Rev. arb. 2006.323 ; R. Reuben « Confidentiality in Arbitration: Beyond the Myth » (2006) 54 Kansas Law Review 1255 ; C. Thomson « Confidentiality in Arbitration: A Valid Assumption? A Proposed Solution! » (2007) 62 :2 Dispute Resolution Journal.

4
C'est ce qui se passe en général, à l'heure actuelle, dans la pratique de l'arbitrage CCI. Voir aussi la clause proposée par Serge Lazareff dans son article « L'acte de mission » (2006) 17 :1 Bull. CIArb. CCI 22 à la p. 31.

5
Certaines de ces dispositions étendent l'obligation aux arbitres, aux institutions et aux témoins. Il ne sera pas question dans cet article des dispositions qui ne portent que sur ces autres personnes. Quant aux délibérations du tribunal, elles se rapportent à la mission juridictionnelle de l'arbitre plutôt qu'au problème de la confidentialité dans l'arbitrage et, de toute façon, elles rentrent dans le cadre d'autres contributions au présent ouvrage.

6
Règlement de la CCI, art. 21(3) ; Règlement de la Chambre de commerce de Stockholm, art. 27(3) ; Règlement de Vienne, art. 20(4) ; Règlement de l'AAA, art. 20(4) ; Règlement du CIRDI, art. 32(2) ; Règlement de la LCIA, art. 19(4) ; Règlement suisse, art. 25(4) ; Règlement du Centre d'arbitrage international de Dubaï (DIAC), art. 28(3) ; Règlement du Centre d'arbitrage international de Hong Kong (HKIAC), art. 23(7) ; Règlement de l'Association japonaise de l'arbitrage commercial (JCAA), art. 40(1) ; Règlement de la Commission chinoise d'arbitrage international économique et commercial (CIETAC), art. 33(1) ; Règlement de la CNUDCI, art. 25(4).

7
Règlement de l'AAA, art. 27(4) ; Convention du CIRDI, art. 48(5) ; Règlement du CIRDI, art. 48(4) ; règlement de Milan, art. 8(2) ; Règlement de la LCIA, art. 30(3) ; Règlement suisse, art. 43(3); Règlement du Centre d'arbitrage international de Hong Kong (HKIAC), art. 39(3) ; Règlement du Centre d'arbitrage international de Dubaï (DIAC), art. 37(9) ; Règlement du DIS, art. 42. L'article 32(5) du Règlement de la CNUDCI interdit aussi la publication de la sentence sans le consentement des parties, mais il convient de souligner qu'il s'agit là d'une obligation contractuelle assumée par les parties et non une obligation incombant à l'institution. Le projet de révision de l'article 32(5) soumis au groupe de travail s'énonce comme suit : « La sentence peut être publiée avec le consentement de toutes les parties ou dans les cas et la mesure où cette publication est requise d'une partie en vertu d'une obligation légale pour la protection ou l'exercice d'un droit ou en rapport avec une procédure judiciaire engagée devant une juridiction étatique ou une autre autorité compétente. »

8
Règlement suisse, art. 43(3); Règlement du Centre d'arbitrage international de Hong Kong (HKIAC), art. 39(3).

9
De surcroît, le bulletin d'information du CIRDI publie l'état des affaires en cours : constitution du tribunal, audiences, échanges de conclusions, prononcés de sentences intérimaires, etc. Ceci est d'autant plus remarquable qu'un nombre important des litiges soumis au CIRDI, dont dernièrement des litiges liés à des traités bilatéraux d'investissement, impliquent des Etats souverains et peuvent, de ce fait, être considérés comme étant plus délicats et davantage touchés par des questions de confidentialité. Les parties, en consentant à l'application du Règlement du CIRDI, sont réputées avoir consenti à la levée de la confidentialité. Pourtant, l'existence de leur consentement est discutable dans la mesure où certains litiges sont issus d'investissements relevant de traités bilatéraux d'investissement où l'acceptation de la compétence du CIRDI est présumée exister alors même qu'elle n'est pas formulée expressément et, de ce fait, l'absence d'une confidentialité totale est présumée avoir été acceptée.

10
K. Hober et W. McKechnie « New Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce » (2007) 23 Arbitration International 261.

11
Y. Derains et E. Schwartz, A Guide to the ICC Rules of Arbitration, Kluwer, 2005 à la p. 286.

12
Rapport du groupe de travail sur l'arbitrage et la conciliation sur les travaux de sa quarante-huitième session (New York, 4-8 février 2008), A/CN.9/646 aux p. 13-17.

13
Rapport de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international, 41e session (A/63/17) au n° 314.

14
De manière similaire, le Règlement de la Tokyo Maritime Arbitration Commission (TOMAC) du Japan Shipping Exchange (en vigueur 1er mars 2004) dispose à l'article 21(3) que la procédure arbitrale et le dossier ne sont pas des informations publiques et qu'il est interdit aux parties, à leurs représentants ou conseils et à toute autre personne intéressée de révéler aux tiers l'objet de l'arbitrage, les noms des parties ou tout autre élément lié à l'affaire en question.

15
P. Sanders « UNCITRAL's Model Law on International and Commercial Arbitration: Present Situation and Future » (2005) 21 Arbitration International 443.

16
34 SASR 215.

17
Voir supra note 1.

18
On a soutenu que, nonobstant Esso c. Plowman, les parties qui optent pour l'arbitrage en Australie ne s'exposent à aucun véritable risque en matière de confidentialité. « Les circonstances dans lesquelles des documents échappent au voile de la confidentialité, du fait d'avoir été produits en dehors du processus normal de discovery ou suite à une assignation, seront relativement rares. A ces rares occasions, le juge australien estimera probablement que ces documents ont été produits sous réserve d'une promesse implicite de ne les utiliser qu'aux fins de l'arbitrage. Le juge sera peu disposé à libérer une partie de cette promesse […] » S. Derrington, « An Illusory Distinction-The Australian & English Approaches to Confidentiality in Arbitration: Transfield Philippines Inc. & Ors v. Pacific Hydro Ltd & Ors » (2007) 21 A & NZ Mar LJ.

19
[1995] 36 NSWLR 662.

20
Voir supra note 2.

21
Voir la partie II.C.3, ci-dessous.

22
Voir la partie part II.C.5, ci-dessous.

23
Voir la part II.B.2, ci-dessus.

24
Voir Industrotech Constructors Inc. c. Duke University (1984) 67 N/C/ App. 741, 314 S.E.2d 272 ; Giacobazzi Grandi Vini S.p.A. c. Renfield Corp. (1987) US Dist. LEXIS 1783.

25
(D. Del. 1988) 118 F.R.D. 346.

26
Voir P. Neill, supra note 3 aux p. 303-304.

27
Voir « Expert Report of Professor Hans Smit (in Esso/BHP v. Plowman) » (1995) 11 Arbitration International 297.

28
R. Reuben, supra note 3. En ce qui concerne la jurisprudence des Etats américains, M. Reuben observe que la très grande majorité des Etats ne dispose pas de lois ou de règles de procédure interdisant de manière générale la recevabilité de communications relatives à l'arbitrage dans un procès judicaire et, jusqu'à une date récente, seules deux affaires sur la question avaient été portées devant les tribunaux de ces Etats. Ibid.

29
2003 WL 1948807 (S.D.N.Y. 23 avril 2003).

30
2004 WL 1821968 (D. Colo. 13 août 2004).

31
Voir aussi American Cent. E. Tex. Gas Co. c. Union Pac. Res. Group, 2000 WL 33176064, au *1 (E.D. Tex. 27 juillet 2000). Dans cette affaire, un tribunal du Texas a refusé de décréter le caractère secret d'une sentence arbitrale qui avait condamné le demandeur pour violation du droit de la concurrence, au motif que le public avait un fort intérêt à connaître l'issue des procédures d'arbitrage dans lesquelles sont allégués des comportements anticoncurrentiels et monopolistiques.

32
Pour un commentaire des récentes modifications apportées à la loi néo-zélandaise sur l'arbitrage, voir A. Kawharu « New Zealand's Arbitration Law Receives a Tune-Up » (2008) 24 Arbitration International 405.

33
Voir la partie II.B.2, ci-dessus.

34
Le loi néo-zélandaise sur l'arbitrage énumère aussi les circonstances dans lesquelles le tribunal arbitral (articles 14C et 14D) et la Haute Cour (article 14E) peuvent communiquer ou autoriser la communication d'informations confidentielles.

35
Cette disposition, qui ne figurait pas dans le texte original, aurait été ajoutée lors de son passage devant la législature espagnole, afin de donner aux parties une raison supplémentaire de préférer l'arbitrage au procès judiciaire. Voir G. Llobregat, « Commentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembra, de Arbitraje » (Bosch, 2004) aux p. 597-601.

36
Lord Saville « The Arbitration Act 1996 » (1997) Lloyd's Maritime and Commercial Law Quarterly 502 à la p. 507.

37
Voir B. Harris « Report on the Arbitration Act 1996 » (2007) 23 Arbitration International (2007) 437 ; voir aussi M. Marks Cohen « A Missed Opportunity to Revise the Arbitration Act 1996 » (2007) 23 Arbitration International 461.

38
Oxford Shipping Co. Ltd c. Nippon Yusen Kaisha (The Eastern Saga), [1984] 3 All E.R. 835. Admis également par Colman J dans Hassneh Insurance Co of Israel and Others c. Steuart J Mew [1993] 2 Lloyd's Rep. 246-247.

39
Dolling-Baker c. Merrett & Another (CA 1990), [1990] 1 W.L.R. 1205, [1991] 2 All E.R. 890.

40
Hassneh Insurance Company of Israel & Others c. Steuart J Mew [1993] 2 Lloyd's Rep. 243.

41
Ibid. Voir aussi Associated Electric & Gas Insurance Services Ltd c. European Reinsurance Company of Zurich, [2003] UKPC 11, affaire dans laquelle le Conseil Privé (Privy Council) a exprimé ses doutes sur l'opportunité ou le bien-fondé de poser l'obligation de confidentialité comme une condition implicite de l'arbitrage et ensuite de formuler des exceptions à cette obligation. Il a estimé qu'une telle approche risquait d'ignorer la distinction entre les différents types de confidentialité s'attachant aux différents types de documents ou aux documents obtenus de manières différentes et opérait une confusion entre le caractère privé de l'arbitrage et la confidentialité.

42
[1998] 2 All E.R. 136.

43
Il a donc été affirmé que cette exception n'est pas censée s'étendre aux questions plus larges de l'intérêt général qui ont été contestées dans l'affaire Esso c. Plowman.

44
Voir, par exemple, Glidepath BV and Others c. John Thompson & Others, [2005] EWHC 818.

45
[2008] EWCA Civ 184.

46
[2003] 2 SLR 547.

47
Rev. arb. 1986.583 (note G. Flecheux).

48
Rev. arb. 2003.189.

49
Rev. arb. 2004.647 (note E. Loquin).

50
Voir, par exemple, Commonwealth of Australia c. Cockatoo Dockyard Pty Ltd., supra note 19 ; Lawrence E. Jaffee Pension Plan c. Household International, Inc, supra note 30.